O Código de Defesa do Consumidor surge com o fito de fornecer proteção necessária aos consumidores em suas relações negociais e, assim, em um de seus dispositivos, o código consumerista traz a tona o direito de arrependimento, também chamado de prazo de reflexão por grande parte da doutrina.
Arrependimento, neste caso, é a possibilidade de o consumidor voltar atrás em sua decisão, de repensar a situação que o levou a adentrar naquela relação jurídica de consumo e, assim, desistir do contrato firmado com a devolução do capital investido ao consumidor e por corolário, a devolução, se for o caso, do produto ao vendedor, tudo às expensas do fornecedor uma vez ser este o responsável pelos riscos da atividade desenvolvida, e a parte hipersuficiente da relação de consumo.
O artigo 49 do código consumerista preleciona que o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de serviço se der fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou domicílio. Este prazo de reflexão tem por escopo proteger a volitividade das declarações emitidas pelo contratante de produto ou serviços. Procura garantir a livre manifestação, sem qualquer interferência externa seja ela pressões por parte do contratado ou técnicas agressivas de marketing.
Determinadas técnicas de vendas utilizam métodos incisivos e muitas vezes invasivos, induzindo os consumidores a celebrar o contrato precipitadamente. No entanto, posteriormente, percebem a desnecessidade do contrato celebrado ou até mesmo a grande desvantagem em sua celebração, a qual só assentiram mediante pressão do fornecedor, para não falar coação.
Para que o contratante possa se valer do direito de arrependimento são necessários alguns requisitos previstos no artigo acima, quais sejam:
a) que a celebração do negócio tenha ocorrido fora do estabelecimento comercial:
Apesar de o Código de Defesa dos Consumidor elencar algumas situações passíveis de arrependimento, como por exemplo a venda por telefone, cabe ressaltar que o rol é meramente exemplificativo, também denominado de numerus apertus. Isto se pode perceber pela expressão “especialmente”, trazida no bojo do artigo 49.
b) que o consumidor manifeste a sua desistência no prazo de 7 (sete) dias:
O consumidor deve informar de modo cabal a sua desistência do contrato no prazo de 7 dias a partir do recebimento do produto ou da celebração do negócio.
Justamente pelo fato da doutrina dominante entender que o requisito da celebração fora do estabelecimento traz um rol exemplificativo e, unindo isto à interpretação teleológica da norma, só podemos concordar com Claudio Bonato e Paulo Valério Moraes (2003, p.182) - citados por Graciela Damiani Corbalan Infante em seu artigo jurídico veiculado pela Unitoledo - que incluem nesse rol um outro tipo de venda: as chamadas vendas emocionais, que são as técnicas adotadas nas vendas de time share que, em sua maioria, são iniciadas fora do estabelecimento comercial como em semáforos, clubes, restaurantes etc.
Time Share, Time Sharing, Propriedade de Férias, Vacation Club ou Tempo Compartilhado é um sistema moderno que começou na Europa há muitos anos e os primeiros empreendimentos foram:
· Superdevoluy, AlpesFranceses – 1964.
· Hapimag, Suíça – 1964.
· Club Hotel – França - 1968
Naquela época a ideia foi simplesmente uma combinação a qual alguns consumidores realizavam a compra de uma unidade ou apartamento em um determinado resort de férias e dividiam em 52 cotas iguais e assumiam a responsabilidade pela manutenção.
Isso funcionou muito bem e a ideia expandiu-se geograficamente nos anos 70 mas devido a necessidade e o interesse do viajante em conhecer novos lugares surgiu como solução os serviços de intercâmbios de resorts lançado inicialmente pela RCI (Resorts Condominiuns International) em 1974, acelerando o crescimento desta indústria com o serviço conhecido como “intercâmbio de semanas de time share”, que significa a possibilidade de fazer permuta de semana de time share de um determinado resort, durante uma ou mais semanas de férias em alguns dos resorts afiliados a esta rede de intercâmbio.
Devido a grande aceitação dos consumidores no início dos anos 80 as grandes redes hoteleiras entraram nesta indústria melhorando a qualidade do produto. O resultado disso foi um aumento de 800% em resorts afiliados ao sistema, consumidores e no volume de vendas nos últimos 20 anos.
Atualmente a maior parte das grandes redes hoteleiras internacionais possui um sistema de Vacation Club (clube de férias), e são afiliados a uma rede de intercâmbios, que somados aos Empreendedores independentes formam a indústria mundial de aproximadamente 7.004 resorts e US$ 11,8 bilhões em vendas anuais.
Basicamente, o conceito de time share é extremamente simples, é a idéia de dividir em intervalos ou pontos equivalentes uma unidade de um condomínio e comercializá-las separadamente. O comprador tem a oportunidade de usar e possuir o produto com título de propriedade de um bem imobiliário, isto é, compartilha-se o preço de compra, manutenção e uso de uma unidade habitacional em um resort totalmente equipado e mobiliado, vendido de diversas maneiras, a um preço que é uma fração do valor do imóvel, pago antecipadamente, e mediante o pagamento de uma taxa de manutenção anual. O comprador é, portanto, dono de sua unidade de férias, mas apenas por um número particular de dias durante o ano, tipicamente uma ou duas semanas; no restante do ano outras famílias desfrutam das acomodações.
Os custos dos condomínios são avaliados de acordo com uma variedade de fatores, incluindo tamanho de unidade, localização, estação e outros, e se o resort for bem construído e bem administrado, é uma excelente maneira de aproveitar as férias por um período de tempo relativamente grande.
Contudo, o que era para ser um sonho de consumo, como evidenciado linhas acima, tem se tornado o pesadelo de alguns. Os vendedores de time share para fisgar o cliente e convencê-lo mais facilmente a celebrar o contrato, oferecem diárias em hotéis, almoços, festas, tudo fornecido gratuitamente, bastando que para isso o consumidor participe de uma apresentação dos produtos.
Durante a apresentação que tem duração de aproximadamente 2 horas, os clientes são agradados com champagne e comidas enquanto os produtos são apresentados. Caso o cliente não celebre o contrato com o primeiro vendedor, surge um segundo personagem para tentar a venda, se ainda assim o cliente manter-se reticente, uma terceira figura, superior hierarquicamente às outras duas, surge para novamente tentar fechar o acordo. A grande problemática é que geralmente não são somente meras insistências, os vendedores utilizam-se de métodos apelativos, muitas vezes ferindo a honra, dignidade e vaidade, configurando verdadeiras coações ao consumidor, tolhindo-lhe a razão e consequentemente a capacidade de avaliação daquela relação jurídica.
Outro entrevero que geralmente acomete estes tipos de prestações de serviços é o da indisponibilidade. Vale dizer, o sujeito compra um pacote de férias, para utilizá-lo, obviamente, em suas férias, entretanto encontra óbices a isto. Acabam descobrindo, e às vezes um tanto quanto tarde, que estes pacotes limitam o uso, de modo que o adquirente não poderá utilizá-lo em períodos de feriados, altas temporadas, e férias escolares, inviabilizando, substancialmente, a utilidade do serviço vendido, diga-se de passagem, vendido essencialmente para esta finalidade.
Apresento-lhes algumas reclamações obtidas através do site “reclame aqui”, para comprovar tal prática:
Reclamação 1:
“outro ponto que considero ainda mais grave, é que, o principal motivo de eu ter assinado o contrato foi por causa da possibilidade de poder viajar com a familia de férias para outros destinos, conforme prometido.
Todas as vezes que tentava fazer a reserva em algum hotel ou resort, principalmente no Brasil, não conseguia vaga, pois os mesmos alegavam que não havia disponibilidade para as datas que eu estava solicitando, inclusive na própria (nome da empresa omitido), temos que levar em consideração que podemos viajar somente quando estamos de férias, pois como todo mundo temos compromissos com trabalho e nem nos feriados e nos fins de semana conseguimos vaga na (nome da empresa omitido). Isso nos leva a ter a sensação de sermos um incomodo para eles e que eles priorizam os clientes que pagam uma diária normal.Com isso me sinto discriminado”.
Reclamação 2:
“Fui INDUZIDO a adquirir algo que não tinha intenção de comprar através de uma estratégia comercial enganosa, agressiva e abusiva, pois:
a. [enganosa]: Fui abordado no hotel (nome do hotel omitido) com a oferta de um brinde apenas para assistir uma palestra de 1 hora (no máximo) onde conheceria os hotéis do complexo (nome omitido) e, na verdade, a intenção dessa estratégia foi me levar a uma sala (na portaria do nome omitido) para ser persuadido DURANTE mais de 3 horas e adquirir um programa de férias, que eu não tinha nenhuma intenção de compra e nem de ir, espontânea e voluntariamente, a um estabelecimento comercial para adquiri-lo. Nesse mesmo site, constam exemplos concretos de clientes que estão tendo transtornos com a aquisição desse programa.
b. [agressiva]: Após assistir a palestra e recusar os planos oferecidos (600k, 300k, 150k pontos) fui informado que um representante da área de qualidade viria entregar os brindes e, ao invés disso, iniciou-se um nova abordagem de oferta na tentativa de me convencer da compra. O ambiente de forte apelo emocional (filme contendo cenas de famílias felizes desfrutando das férias em belos lugares; aplausos que celebravam as aquisições nas mesas ao lado) e a pressão do tempo - pois estava perdendo tempo de qualidade com os filhos - me levou a tomar uma decisão sem tempo adequado para reflexão.
c. [abusiva]: Ao tentar cancelar (mesmo dentro de um prazo de 7 dias e sem ter usufruído do programa) fui informado que, para isso, a (nome da empresa omitida) terá que reter um percentual do valor total do programa, obedecendo clausulas contratuais, as quais considero abusivas e servem como tentativa de me forçar a ficar com algo que não tenho necessidade e nem desejo”.
É pelos motivos supracitados que concordamos com Claudio Bonato e Paulo Valério, elastecendo o conceito de “fora do estabelecimento”, para abarcar as vendas emocionais, que como relação de consumo que o são, não poderiam deixar de estar sob a égide do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, a jurisprudência tem tomado força no sentido de ser passível o direito de arrependimento, por entender iniciar-se o negócio fora do estabelecimento comercial com telefonemas, sorteios, e abordagem nas ruas e não em estabelecimento próprio (MARQUES, 2002, p. 716).
Corrobora ainda, Claudio Bonato (2003, p. 181) citado por Graciela Damiani Corbalan Infante, afirmando que o início da venda, nos termo dos artigos 30 e 31 do CDC, ocorre no momento da oferta, a qual é formulada por telefone e também fora do estabelecimento, eis que o consumidor é, via de regra, abordado para participar de eventos de apresentação dos produtos, sendo pouco comum a procura espontânea do consumidor por tais serviços.
“Normalmente, os produtos e serviços vendidos através de marketing agressivos são ruins e dependem dessa técnica para serem consumidos. Quer dizer, se as pessoas tiverem oportunidade de se informar sobre o que lhes está sendo oferecido e refletirem acerca da necessidade de consumo tenderão a descartar a hipótese de compra. Por essa razão, o direito procura resguardar o consumidor de tais praticas mercadológicas.”(Coelho, 2007, p. 46).
Nesse diapasão, por estarem as vendas emocionais tuteladas pelo CDC, é que o consumidor terá o direito de desistir da relação jurídica consumerista no prazo de 7 (sete) dias a contar da conclusão do contrato sem a necessidade de qualquer motivação para tanto, como esclarecem os julgados colacionados abaixo:
CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL 1/52 DE UNIDADE A SER CONSTRUIDA EM CONDOMÍNIO. UTILIZAÇÃO POR PERIODOS ANUAIS. TEMPO COMPARTILHADO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE OFICIO. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 49. DESCONHECIMENTO DAS CLÁUSULAS RELATIVAS AO USO DO IMOVEL.
1. (…)
2. para efeito do exercicio do direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC, equipara-se a contratação realizada fora do estabelecimento comercial aquela em que o consumidor, comparecendo em local indicado pelo fornecedor, em razão de estratégia adotada, e submetido a forte pressão psicológica que o coloca em situação desvantajosa, que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade. Hipóteses em que o consumidor, atendendo convite por telefone, assiste à apresentação do empreendimento mediante explanações e exibição de video durante aproximadamente 3 horas, sendo obsequiado com coquetel, assina contrato que somente lá pode ser examinado. (…)
Bem como:
EMENTA: "CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TIME-SHARING. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO - ART. 49 DO CDC - TEM POR OBJETIVO PROTEGER O CONSUMIDOR DA PRATICA COMERCIAL AGRESSIVA. HIPOTESE EM QUE O NEGOCIO E FEITO EM AMBIENTE QUE INIBE A MANIFESTACAO DE VONTADE DO CONSUMIDOR, CARREGADA DE APELO EMOCIONAL. O prazo de arrependimento, no caso, deve ser aquele que mais favorece a parte hipossuficiente, ou seja, a contar da efetiva data em que o serviço estaria a disposição do consumidor. Ação de revisão de contrato procedente. deferimento da devolução das parcelas pagas. honorários. Devem ser fixados em percentual sobre a expressão econômica da causa, traduzida naquilo que deve ser devolvido a parte. apelo e recurso adesivo desprovido." (Apelação Cível Nº 70000195578, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 26/10/1999).
Ainda:
EMENTA: CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL. TIME-SHARING. TEMPO COMPARTILHADO. VICIO DO CONSENTIMENTO. CLAUSULAS ABUSIVAS. DESCUMPRIMENTO DO PROMETIDO. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. ARTIGOS 6º, IV, 37, 46 E 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. demonstrado que o contrato particular de promessa de compra e venda de fração ideal foi firmado diante do induzimento em erro do comprador, diante de falsa promessa ou omissão sobre dificuldades, agravada pela forte pressão exercida quando da assinatura da avenca por propaganda exagerada e apelativa, tem direito o comprador a rescisão do pacto com a devolução das parcelas pagas, a teor de dispositivos legais previstos no código de defesa do consumidor. apelação improvida. (apelação cível nº 70001471523, décima sétima câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Elaine Harzheim Macedo, julgado em 03/10/2000).
Por fim:
CONSUMIDOR – CONTRATO DE CONSUMO. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. PERÍODO DE REFLEXÃO.
1) Caracteriza-se como contratação fora do estabelecimento comercial a celebração de contrato de uso de imóvel em Puntadel Leste durante festa popular em município do interior do estado (festa do pêssego).
2) A demonstração do arrependimento, dentro do período de reflexão, pode ser efetivada por qualquer meio de prova, inclusive com os documentos comprobatórios da realização de ligações telefônicas pelo consumidor à empresa fornecedora no dia seguinte à contratação.
3) Desfazimento do contrato, liberando o consumidor das obrigações assumidas.
4) Aplicação do artigo 49 do CDC – Sentença mantida. Apelação improvida. (TJRS – ac 599008299 – 1ª c. cív. fér. – rel. des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino – j. 04.02.1999)
Nesse sentido ainda, tem sido o entendimento do Nobre Autor Nelson Nery Junior (2002, p.494):
“Quando o espírito do consumidor não está preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de práticas e técnicas de vendas mais incisivas, não terá o discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento empregado nessas práticas mais agressivas. Para essa situação é que o código prevê o direito de arrependimento.”
Como visto, o prazo de reflexão elencado no Código de Defesa do Consumidor é meio eficaz para sanar todas as externalidades que viciaram a vontade do consumidor quando da celebração do negócio jurídico consumerista. Entretanto, muito embora eficaz, ele se apresenta um tanto quanto limitado, justamente pelo breve prazo de 7 dias. É por isso que defendemos uma outra alternativa, uma outra possibilidade de por cobro ao contrato, é o caso da anulabilidade dos negócios jurídicos pelo vício de consentimento, o qual pode ser feito em um lapso temporal muito maior, embora tenha um procedimento dificultoso.
Todo negócio jurídico possui elementos formadores, quais sejam:
a) capacidade do agente
b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
c) consentimento
A consagrada Autora Maria Helena Diniz aduz que o consentimento é requisito inafastável do negócio jurídico, ou seja, a declaração volitiva deverá ser sempre livre e de boa-fé, não podendo conter nenhum vício em sua manifestação.
Caso, na celebração de um negócio jurídico, o consentimento apresente vícios, os mesmos poderão ser invocados em sede de defesa e, assim, ser o negócio anulável no prazo decadencial de 4 (quatro) anos. (art. 171, II, CC):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGÓCIO JURÍDICO. PRESCRIÇÃO.PRAZO. TERMO A QUO. DATA DO NEGÓCIO JURÍDICO OBJETO DE ANULAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 178, § 9º, INC. V, ALÍNEA "B" DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O prazo de quatro anos para o recorrente postular a anulação do contrato de compra e venda eivado do vício de consentimento, tem início na data de celebração do contrato ou da prática do ato, e não a data da ciência do erro ou dolo. Inteligência do artigo 178, § 9º,V, b, do Código Civil de 1916, ressaltando-se que o próprio Código Civil de 2002 manteve a tradição de tomar a data do contrato como prazo - corretamente considerado decadencial - para se pedir sua anulação.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ AgRg no REsp 1188398 / ES, DJe 16/08.2011, Min. Luiz Felipe Salomao)
Os vícios de consentimento elencados por Maria Helena Diniz em consonância com as demais doutrinas majoritárias são:
a) erro;
b) dolo;
c) coação;
d) estado de necessidade;
e) lesão.
Abordaremos nesse artigo somente os aspectos do dolo e da coação, os que ao nosso sentir, são os mais recorrentes nessa modalidade de contratação.
Coação é toda pressão física ou moral exercida sobre um indivíduo, seus bens ou sua honra para obrigá-lo ou induzí-lo a efetivar um determinado negócio jurídico.
A coação moral ou também chamada de vis compulsiva, atua sobre a vontade da vitima, contudo, sem aniquilar-lhe o consentimento, pois, o individuo mantém consigo uma liberdade de agir, ainda que viciada. Podendo optar pela realização do negócio, ou sofrer as conseqüências das juras da coação.
Mediante a vontade maculada, é que se pode falar em vicio do consentimento e uma possível anulabilidade do negócio jurídico por ele celebrado.
Existem requisitos a serem analisados para a configuração da coação na celebração do negocio jurídico, quais sejam:
a) A coação deve ser causa determinante para a celebração do negócio jurídico;
b) Temor injustificado;
c) O temor deve dizer respeito a um dano iminente à vitima, sua família, bens ou honra;
d) O dano deve ser considerável ou grave;
e) O dano pode atingir pessoa não pertencente à família da vitima;
O magistrado na análise do caso concreto, nas palavras de Maria Helena Diniz, deve se ater a todas essas peculiaridades para justificar a anulabilidade do negócio jurídico com vício de consentimento, pois, existem indivíduos que são mais suscetíveis a serem coagidos do que outros ao exemplo de uma mulher em relação ao homem, de um policial treinado em relação a um homem ignorante que vive em área rural, de um enfermo em relação a um indivíduo que goza de saúde plena e analisar também a coação exercida, se esta teria realmente o condão de causar comoção àquela determinada pessoa com tais características pessoais.
Segundo Clovis Bevilaqua citado por Maria Helena Diniz, dolo é:
“o emprego de um artificio ou expediente astucioso para induzir alguém á pratica de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceira pessoa. Essa manobra astuciosa pode sugerir o falso ou suprimir o verídico, mediante mentiras (allegatio falsi) ou omissões.”
Já para Carvalho Santos e Larenz também citados na obra de Maria Helena Diniz:
“o prejuízo não é elemento conceitual do dolo, bastando para a configuração do dolo que haja um artificio que induza alguém a efetuar o negócio jurídico, que de outra maneira não seria realizado, sem que necessariamente, tenha o proposito de causar dano ao enganado, pois a lei civil aplicável ao caso não protege o patrimônio, e sim a liberdade de decisão.”
O dolo pode ser classificado em positivo e negativo. O positivo constitui ato comissivo do vendedor, o qual faz por exemplo afirmações falsas sobre a qualidade da coisa; o negativo é constituído por atos omissivos, quando por exemplo uma das partes omite informação da outra, de modo que se esta soubesse não realizaria o negócio.
Para que o dolo seja configurado e por conseguinte possa acarretar sua anulabilidade, deverão estar presentes estes requisitos:
a) haja intenção de induzir o declarante a praticar o negócio jurídico
b) os artifícios fraudulentos sejam graves aproveitando a quem os alega;
c) sejam causa determinante da declaração de vontade;
d) procedam do outro contratante ou que este tenha conhecimento se provir de um terceiro.
Nesta linha de raciocínio, entendemos de forma indubitável a aplicação do instituto da anulabilidade nos negócios jurídicos que tenham utilizado de técnicas e meios capazes de iludir, diminuir a capacidade de decisão, enganar ou até mesmo forçar o adquirente a celebrar o contrato de prestação de serviço.
Como delineado em tópicos iniciais, percebemos que muitas vezes é isso que ocorre nas vendas de time share, os vendedores “vencem” o consumidor pelo cansaço apos 2 ou 3 horas de explanações e insistências, algumas vezes seguidas de mentiras ou omissões quanto às cláusulas do contrato.
A vantagem da utilização desse instituto é quanto ao prazo, que é decadencial de 4 (quatro) anos, ou seja, o comprador possui todo esse lapso temporal para invalidar o contrato ulteriormente celebrado, diferentemente do prazo de reflexão do direito do consumidor que é somente de 7 dias. Contudo, um prazo tão extenso assim, haveria de possuir um “porém”. Por se tratar de instituto de direito civil, a anulabilidade de um negócio jurídico depende de ampla cognição, uma dilação probatória vultosa, existem requisitos a serem analisados pelo magistrado conforme exposto acima, não sendo a maneira mais simples e eficaz. Entretanto, não deixa de ser um meio disponível, mormente após esgotado o prazo de reflexão do CDC.
Podemos perceber que o Código de Defesa do Consumidor veio inovar no sistema jurídico, amparando o consumidor e dando a este ferramentas necessárias para discutir demandas de igual para igual com fornecedores de bens e serviços, os quais têm condições técnicas e econômicas muito superiores àqueles.
Notamos ainda que a jurisprudência pátria tem dado interpretação teleológica à norma consumerista, elastecendo, então, a aplicabilidade do artigo 49. Não seria para menos, afinal, para fazer frente às mutações inovadoras que surgem com passar dos anos nos negócios jurídicos, é necessária tal interpretação desta lei e das demais, uma vez ser e, ter de ser, o direito, uma ciência indubitavelmente dinâmica para conseguir acompanhar a evolução das relações sociais sob pena de se tornar “letra morta”, obsoleta, em poucos anos.
